Robert Alexy es uno de los principales teóricos del Derecho contemporáneos. Uno de sus campos de interés ha sido el estudio de los Derechos Humanos. En su obra Teoría de los Derechos Fundamentales y, especialmente, en el artículo ¿Derechos humanos sin metafísica? el autor expone las principales fundamentaciones que se han presentado a través de la historia. En esta entrada voy a exponerlas acompañándolas de puntos de vista de otros filósofos que ayudan a clarificar la cuestión.
Alexy explica que los derechos humanos han sido cuestionados mediante la crítica de que estos son un producto de la historia occidental que pretende imponerse al resto de culturas. Sin embargo, la filosofía ha intentado demostrar que se basan en necesidades humanas presentes en todas las sociedades. Se ha intentado fundamentarlos de un modo tal que resulte válido para cualquier contexto histórico o cultural.
Alexy repasa las principales fundamentaciones filosóficas que se
han realizado. La primera de ellas es la fundamentación religiosa, que considera que los derechos están dados por una autoridad transcendente. Si los seres humanos están hechos a imagen y semejanza de Dios, han de poseer necesariamente valor y dignidad. El problema de una fundamentación de este tipo es que está condicionada al hecho de profesar una creencia religiosa. El iusnaturalismo de Tomás de Aquino ejemplificaría un punto de vista como este.
Un segundo modelo de fundamentación es el biológico, que considera que la moral es una exigencia de la naturaleza, dado que maximiza las posibilidades de supervivencia. El principal inconveniente de este modelo es que está condicionado a que la observación de hechos naturales valide la hipótesis de que en todos los casos es preferible para la supervivencia el comportamiento moral que el inmoral, y sin embargo la naturaleza podría validar hipótesis muy variadas acerca de las conductas y la supervivencia. La tesis del derecho natural mínimo de Hart sería un ejemplo de esta aproximación.
Hart señaló en este sentido que en la medicina decimos que la “función” del corazón es hacer circular la sangre, pero no decimos que la función del crecimiento canceroso es causar la muerte. Aquí se ve como naturalizamos un fin que consideramos deseable. Lo que da sentido a este modo de expresarnos es el presupuesto tácito de que el fin propio del ser humano es la supervivencia, y ello reposa en el hecho contingente de que la mayor parte de seres humanos durante la mayor parte del tiempo desean seguir viviendo. Las acciones que consideramos naturalmente buenas son las que sirven para seguir viviendo, las nociones de necesidad humana, de daño y de la función de los órganos corporales descansan sobre este hecho simple. Por cierto que, si nos detenemos aquí, en la supervivencia como finalidad, tendremos una versión muy atenuada del derecho natural, porque los expositores clásicos de este enfoque consideraron la supervivencia simplemente como el estrato más bajo de un concepto mucho más complejo (y también discutible) del fin de las personas.
Un tercer tipo de fundamentación, la intuicionista, es el que sostiene que todo el mundo siente en su fuero interno que existen unas características universales de la vida digna y que hay límites que no se pueden traspasar. El problema de este modelo, sostiene Alexy, es que se puede sostener que lo que se presume evidente no lo es en realidad. Acusa a este modelo de emotivista. MacIntyre realizó una interesante crítica al intuicionismo. El intuicionismo de Moore sostenía que “lo bueno” es una propiedad no natural, que se distingue de lo “placentero” y de lo “conducente a la supervivencia” o de cualquier otra propiedad natural. Lo “bueno” se capta por intuición, al 
igual que captamos lo que es “amarillo”, y no podemos razonar ni probar la razón por la que lo bueno es bueno. MacIntyre señala, siguiendo a Keynes, que los seguidores de Moore se comportaban como si sus desacuerdos sobre lo que era bueno se resolvieran apelando a criterios impersonales y objetivos, pero el hecho era que en sus debates prevalecía la argumentación más persuasiva. En el fondo, la argumentación intuicionista no es más que un emotivismo para el que los juicios de valor son expresiones de los sentimientos y actitudes propios, y del propio deseo de transformar los sentimientos y actitudes de los demás. El emotivismo no es otra cosa que afirmar «yo quiero esto, quiérelo tú también».
El cuarto tipo de fundamentación es el consensualista, que sostiene que los derechos humanos están justificados porque proceden de un consenso social. El problema de esta teoría es que se puede cuestionar que exista en efecto tal consenso en todo el mundo. Si el consenso no se prueba, sino que solo se presume, no estaríamos más que ante una suerte de intuicionismo colectivo, de creencia generalizada. Otra objeción a la fundamentación basada en el consenso reside en el hecho de que el consenso puede conducir también la supresión de los derechos humanos. Si el consenso es la única base moral de los derechos, tendríamos que aceptar la legitimidad moral de su supresión. La filósofa Nussbaum considera que, aunque el consenso no debe ser el fundamento último de los derechos humanos, una teoría que los fundamente debe aspirar al consenso sobre los mismos, dado que esta es una exigencia del principio de dignidad y de la idea de democracia que subyace en los mismos derechos.
La quinta fundamentación de los derechos humanos es la instrumental, que considera que lo relevante es que los derechos aporten utilidad a los individuos, por ejemplo con la afirmación de “si tú quieres minimizar tus posibilidades de ser asesinado, debes respetar su derecho a la vida”. Lo malo es que este modelo podría justificar violar derechos si conviene a los intereses individuales. Las teorías utilitaristas, que quieren maximizar el placer
o la felicidad, son un ejemplo de esta perspectiva, aunque en sus ejemplos más refinados de Mill o Bentham el objetivo era lograr la felicidad del mayor número de personas. En estos casos el problema es que la violación de los derechos parece justificarse si beneficia a los intereses de la mayoría. Nussbaum considera que está muy bien poder mostrar que la justicia es compatible con el interés individual, pero se opone a una fundamentación instrumental, pues considera que el argumento en favor de los derechos no debería de basarse en esta expectativa. Es muy probable que los cambios que debamos introducir para llevar la justicia a los países en vías de desarrollo, y a las personas con graves deficiencias que viven en nuestro propio país, sean caros y no se puedan justificar desde la perspectiva del beneficio mutuo, desde una estrecha interpretación económica del beneficio. Nussbaum rechaza la idea de los derechos como un proceso en el cual cada uno persigue sus propios intereses en el que las partes no tienen lazos comunes ni la más mínima preocupación por la justicia social.
Una sexta fundamentación es la cultural, que se basa en la idea de que los derechos humanos son un logro de la historia humana, este modelo es importante porque reivindica el papel de la cultura. La fundamentación cultural entra en conexión con el consensualismo. El problema del punto de vista cultural, según Alexy, es que no todas las culturas han dado lugar a los derechos humanos como resultado de su propia historia. Considerarlos un producto de la historia universal, por tanto, supone un razonamiento etnocéntrico. La teoría de las capacidades de Martha Nussbaum es una fundamentación cultural que, desde mi punto de vista, consigue eludir bastante bien posibles acusaciones de etnocentrismo. La filósofa se inspira en la idea aristotélica del ser humano como animal social y en las aportaciones marxistas a la reflexión sobre la vida digna. Sin embargo, la autora no intenta deducir esa visión humana de la naturaleza, sino que la acepta como noción cultural, siendo consciente de que se trata de una noción evaluativa de las capacidades humanas. Algunas cosas que los seres humanos pueden ser han de ser rechazadas por una teoría de los derechos humanos (por ejemplo, la crueldad). Por otro lado, la filósofa es consciente de que es necesario que la fundamentación no pretenda partir de verdades absolutas (como revelaciones divinas) en la medida en que pretende servir de base en una sociedad pluralista. Una argumentación debe ser conscientemente cultural si quiere evitar conceptos que puedan pertenecer a una de las grandes concepciones metafísicas del ser humano, como el concepto de alma, de teología natural o de verdad autoevidente.
La séptima fundamentación es la explicativa-discursiva, que es la que intenta fundamentar los derechos buscando los elementos estructurales de la acción humana. Es un modelo de inspiración kantiana. Alexy sostiene que el discurso debe presuponer reglas necesarias que expresen ideas de igualdad y libertad conectadas con la idea de razonamiento comunicativo. Comunicarse implica reconocer un mínimo de igualdad en el interlocutor. Sin embargo, señala Alexy, no es posible una deducción directa de los derechos humanos de las reglas del discurso. Es posible comunicarse con esclavos. Una cosa es que exista una cierta igualdad en la comunicación y otra que la exista en las conductas. A pesar de eso Alexy suscribe esta fundamentación pues considera que sí podemos pasar al mundo de la acción admitiendo que la autonomía es necesaria para el discurso. Reconocer la autonomía de los demás supone reconocer que el otro tiene capacidad de determinar su acción, pues es una persona. Esto es esencial para resolver conflictos sociales de forma efectiva. Si no reconocemos la autonomía del otro, la conversación no servirá de nada y se acabará aplicando la fuerza bruta. La libertad, la protección del Estado y los derechos sociales fundamentales, son necesarios para tomar en serio al individuo. Además de Alexy, autores como Habermas o Rawls han sostenido modelos con un importante componente transcendental.
La octava fundamentación de los derechos humanos es la existencial, que parte de la reflexión sobre la fundamentación discursiva. Alexy sostiene que alguien podría afirmar que un ser humano puede prescindir de hablar con los demás, en concreto, puede prescindir de afirmar, interrogar y argumentar. Sin embargo, nuestra naturaleza humana de seres discursivos que deciden vivir en comunidad resulta difícilmente compatible con ese supuesto, dado que una vida en tal aislamiento sería poco deseable. Los seres humanos aseguran las condiciones mínimas de existencia en la sociedad. Considero que este último tipo de argumentación que Alexy introduce para complementar a la explicativa implica recaer en una fundamentación biológica o naturalista, con la consecuente debilidad aparejada a dicho tipo de fundamentación. Desde mi punto de vista la introducción de esta octava fundamentación pone de manifiesto la necesidad de complementar todas las fundamentaciones puramente transcendentales o procedimentales con elementos éticos de tipo material o cultural.
En este sentido, Nussbaum sostiene que, al final, lo más importante para una teoría de la justicia es la calidad de vida de las personas, y por lo tanto vamos a rechazar cualquier procedimiento teórico, por más elegante que sea (por mucho que prometa ser puro y estar desprovisto de elementos culturales e históricos), que no nos dé un resultado que encaje con nuestras intuiciones culturales acerca de la dignidad. Desde una fundamentación cultural los derechos humanos se consideran fruto de una historia contingente, pero no por ello se los considera una moral arbitraria, sino que se los concibe como uno de los más hermosos frutos de la reflexión humana, que merece ser preservado, compartido y enriquecido. La teoría de los derechos humanos tiene que aspirar a lograr un consenso universal, es decir, a describir los rasgos principales de una vida que las personas de toda sociedad y circunstancia consideren digna de ser vivida.
R. Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales
R. Alexy, ¿Derechos humanos sin metafísica?
A. MacIntyre, Tras la Virtud
H. L. A. Hart, El Concepto del Derecho
M. Nussbaum, Las fronteras de la Justicia
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Estimado Jesús, perdona la tardanza para contestar tu post. He tenido poco tiempo últimamente y este post demandaba detenimiento. Te voy a contestar desde la filosofía de Martha Nussbaum, filósofa a la que admiro. Podría escribir un post futuro en el blog con su visión de los derechos, que me parece muy interesante.
Sobre la cuestión de si los derechos deben ser vistos como deberes, Nussbaum rechaza esta tesis (que partiría de Kant). Partir de los deberes implicaría reflexionar sobre lo que tenemos el deber de hacer por los demás y a partir de ahí concluir lo que tenemos derecho a recibir. Sin embargo Nussbaum considera que no podemos decir a quién le debemos algo sin considerar antes las necesidades de las personas, tal y como ya mostró Kant con su famoso ejemplo de la máxima de la indiferencia. Un mundo donde no exista la generosidad no es un mundo que el agente pueda desear, porque si reflexiona se dará cuenta que en un mundo así le faltarían cosas que necesita, y que se siente legitimado a tener.
Ello no obsta a que Nussbaum considere que los derechos deben estar protegidos por garantías constitucionales e institucionales, de modo que no se trata solo de objetivos sociales deseables, sino de títulos basados en la justicia para una reclamación urgente. Ahora bien, todos los seres humanos del mundo tienen derecho a estos importantes bienes, y es la humanidad en general (Estados, Organizaciones Internacionales y también sociedad civil) quien tiene el deber de hacerlos realidad. Habrá personas que den más de lo que reciben y otras (por ejemplo alguien con una enfermedad que le impide moverse de su cama) recibirán más. Pero todo el mundo tiene derecho a una vida digna. La autora considera que los derechos relevantes son prepolíticos, no el producto de su constitucionalización.
Frente a la visión liberal de los derechos como abstención estatal, Nussbaum sostiene que en muchos países las mujeres tienen un derecho nominal a la participación política, pero no pueden ejercerlo: por ejemplo, porque se les puede impedir que salgan de casa bajo amenazas violentas. Pensar en términos de capacidades nos da un criterio para pensar sobre lo que realmente significa reconocerle un derecho a alguien. Deja claro que implica un apoyo afirmativo en un nivel material e institucional, no una simple abstención de interferir. El Estado debe tomar la iniciativa si pretende tratar equitativamente a grupos tradicionalmente marginados, debe pensar acerca de qué obstáculos impiden a los ciudadanos gozar de una capacidad de actuación real, y diseñar medidas para evitar estos obstáculos. No se puede separar a los derechos de primera generación de los de segunda, ¿puede una persona ejercer su libertad de expresión (por ejemplo en prensa escrita) de manera efectiva si no ha recibido una educación básica que le permita escribir?
La autora rechaza la idea de que los derechos se basen en la idea de la mutua satisfacción de intereses, rechaza la idea del contrato social y reivindica la concepción aristotélica y estoica del ser humano como ser sociable que persigue un bien común y que aspira a una vida en común organizada a la medida de su inteligencia. Esta vida en común debe haber algo para todos nosotros como comunidad: satisfacer nuestras necesidades hasta un punto en el que la dignidad humana no se vea comprometida por el hambre, la violencia o el trato desigual en el espacio político.
La autora destaca que los seres humanos nacen siendo bebés, crecen lentamente y necesitan mucha asistencia durante su crecimiento. Si viven hasta una edad avanzada, necesitan típicamente mucha asistencia otra vez, y es posible que desarrollen discapacidades, ya sean físicas, mentales o de ambos tipos. Es más muchos seres vivos padecen discapacidades durante toda su vida. Tampoco somos “independientes”. Nuestros intereses están completamente entretejidos con los intereses de otros a lo largo de sus vidas, y nuestros fines son fines compartidos. Nussbaum critica la racionalidad kantiana como base de los derechos porque parte de la idea de un ser humano racional (sin discapacidades mentales), autónomo (sin intereses sometidos a la necesidad o la jerarquía) e imparcial (con una racionalidad fría y sin preferencias, que no siente amor y amistad).
Creo que estas tesis ofrecen una alternativa a las que planteas, Jesús, aunque un debate tan profundo como este no puede despacharse en este espacio tan pequeño.
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Muy buen compendio de las posibles fundamentaciones que se pueden aducir para justificar la existencia en los Derechos positivos de las democracias occidentales de lo que se ha dado en llamar «derechos humanos». No sé si estos ochos fundamentos constituyen un numerus clausus o aún cabrá aducir otros. Lo que queda claro es que si se trata de un numerus clausus la conclusión es bastante decepcionante: no hay justificación (en el sentido de fundamento universal) para los Derechos Humanos, pues realmente ninguna de las ocho líneas de fundamentación de Alexy es realmente concluyente y definitiva.
Como sabéis, a mí me gusta partir siempre de una clarificación conceptual. Y, como primera medida aplanatoria del terreno, conviene deslindar dos cosas que se mezclan en algunas, si no todas, de las fundamentaciones de Alexy: la naturaleza ética y la naturaleza jurídica de la fundamentación buscada. Si consideramos los Derechos Humanos como el último reducto en el que se ha hecho fuerte el iusnaturalismo en las sociedades modernas, ciertamente la noción de Derechos Humanos ha de encontrarse en el mundo de la Filosofía Moral, y no en el mundo de las legislaciones positivas, pues precisamente los Derechos Humanos se pretenden configurar como la «prueba del algodón» de la legitimidad o no de lo legal y, en su caso, servir de guía para la remoción de las leyes no legítimas y, en consecuencia, para propugnar los pertinentes cambios políticos y legislativos en la realidad dada.
Pero creo que conviene mantener dos cuestiones separadas: una, la fundamentación de los Derechos Humanos como prueba de contraste de la posible injusticia de las leyes positivas (en el fondo: el problema del imperativo ético de desobediencia al Derecho), y otra la fundamentación de la pretensión de incorporar los Derechos como algo reconocido en el Derecho positivo. Creo entender que el texto de Alexy que comenta Tasia se mueve en la segunda órbita, y por eso me voy a ceñir a esta segunda cuestión, y no a la primera.
Entrando en materia, por tanto, creo que conviene clarificar al máximo lo que entendemos por Derechos Humanos. No cabe duda de que se trata de derechos subjetivos, es decir, derechos que se atribuyen a las personas como sujetos de cierta relación jurídica. La cosa es importante porque si es así, tendremos que hablar también, como la otra cara de la moneda, de las obligaciones dimanantes de tales derechos humanos. En Derecho todo derecho se halla en una parte de la relación jurídica, y lleva como correlato, que hay alguien obligado por ese derecho, otro que tiene una obligación. Conviene especificar que nuestro Código civil define la obligación diciendo que «toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa» (art. 1088 CC).
En segundo lugar, al unirle el calificativo de «humanos» lo que se quiere decir es que son de atribución necesaria a todo ser humano; gozan del privilegio de la universalidad, por el lado del beneficiario del derecho. Pero ¿quiénes son los obligados a dar, hacer o no hacer en beneficio del titular de los derechos humanos? La cosa se complica por momentos. Se puede decir que todos los seres humanos son los obligados a dar, hacer o no hacer a favor del titular de los derechos humanos. En lenguaje jurídico eso se expresa atribuyendo a los DH el carácter de erga omnes, frente a todos.
Conviene ahora distinguir la muy diferente naturaleza de las obligaciones de dar o hacer, por un lado, y las obligaciones de no hacer.
En las obligaciones de no hacer no hay problema en considerar universales los Derechos Humanos que garantizan legalmente que alguien no va a hacer tal o cual cosa en mi perjuicio, porque es perfectamente compatible que esos Derechos sean de titularidad universal y, a la vez, obliguen a todos. Son los conocidos Derechos Humanos «de primera generación», políticos y civiles, y de carácter eminentemente negativo. Perfectamente puedo reclamar que nadie me limite mi derecho a desplazarme por el país y estar, a mi vez, obligado a no hacer nada que impida los desplazamientos de otra persona.
Pero cuando hablamos de obligaciones de dar o hacer, entonces la figura jurídica se cancela: si yo estoy obligado a dar (o hacer) algo en beneficio de cada uno de los demás y todos los demás están obligados a darme a mí (o hacer), parece que la obligación queda cancelada. Hay una figura en Derecho muy apropiada para explicar esto: la compensación. El Código civil dice que una de las formas de extinción de las obligaciones es la compensación y la define de la siguiente manera: «Artículo 1195. Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra». Esta manera, pues, de afrontar las cosas nos lleva a que los Derechos Humanos se extinguirían, al ser todos y cada uno de los seres humanos deudor y acreedor de lo mismo. Es evidente que, para que se propugne la positivación de los Derechos Humanos se estará hablando de Derechos no universales y de Obligaciones no universales. Los Derechos humanos consistentes en recibir, como los llamados «de segunda generación», una vez incorporados al Derecho positivo, no son universales: los ostentan unos ciudadanos en su beneficio contra otros, que son gravados por las obligaciones dimanantes de aquellos y, por tanto, resultan perjudicados.
Como eso parece un tanto impresentable, en términos jurídicos de igualdad, y se parece bastante a unos Derechos Humanos en interés de unos, pero no de otros, se acude a una ingeniosa ficción, interponiendo la persona jurídica del Estado. Entonces ya no serán unos los obligados a dar (o hacer) algo a otros, sino que todos (universalidad) los ciudadanos estarían obligados por esos Derechos Humanos, pero no obligados consigo mismos, con lo que desparecería la obligación por compensación, como antes he dicho, sino con un tercero, el Estado, interpuesto.
Pero esa es una burda utilización engañosa del lenguaje. Así, ofende a la inteligencia del lector crítico que se diga en la Constitución que «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos» (artículo 31.1), porque al añadirse a continuación «de acuerdo con su capacidad económica», ese todos resulta no ser tal, sino «solo algunos». Ciertamente todos pagamos impuestos (aunque solo sea el IVA de una barra de pan), pero no se trata de eso, sino de que el que paga más de lo que recibe del enorme Leviatán redistribuidor que es el Estado contribuye al sostenimiento de los gastos públicos, pero el que se lleva más de lo que pone no contribuye en nada al sostenimiento de los gastos públicos, sino que consume recursos públicos puestos por otros. Es evidente que quien forma parte de un grupo al que aporta 1 y se lleva 5, no contribuye al sostenimiento del grupo, sino que son quienes ponen esa diferencia de 4 llevándose menos de lo que ponen. Lo relevante es el saldo neto. Por ejemplo, sería ridículo decir que los miembros de la familia real española contribuyen al sostenimiento de los gastos públicos porque pagan por el IRPF, ya que es evidente que su saldo neto es detractivo, mientras que el mío, que pago parte de ese saldo favorable a la familia real, es negativo.
Si entendemos así la cuestión, nos damos cuenta del confusionismo del planteamiento de Alexy, derivado de no distinguir entre las dos clases básicas de Derechos Humanos, los políticos y civiles (primera generación de DH) y los sociales y económicos (segunda generación). Y si analizamos detenidamente las fundamentaciones aducidas para los DH nos daremos cuenta inmediatamente de que o bien solo justifican una de estas clases, por ejemplo, la fundamentación biológica que solo justifica los segundos, pero nada puede decir sobre los primeros, o bien justifican una de esas clases pero, a la vez, son contradictorios con la otra.
Así ocurre, particularmente con la fundamentación consensualista basada en el Contrato Social. Porque ese Contrato Social fue usado por John Locke para fundamentar los derechos civiles y políticos frente al Estado, mientras que los que beben en las fuentes del Contrato Social de Rousseau y su «voluntad general», utilizan esta figura como fundamento de la omnipotencia del Estado para pasar por encima de los intereses particulares, dando así cobertura teórica a la redistribución de la renta y la riqueza (DH de segunda generación).
Una última mención a la fundamentación kantiana. Para Kant (y para casi todo el mundo) si el hombre no es libre, no hay moralidad posible. La moral reposa sobre la libertad del individuo para poder hacer esto o lo otro. Si la conducta es exigida coercitivamente por el Estado, dicha conducta no es moral. Por lo tanto, nada podemos extraer como fundamentación de los DH del imperativo categórico kantiano, en su formulación más conocida, en cuanto a obligaciones y derechos jurídicos de dar y recibir. Pero sí podemos extraer una clara conclusión de la segunda formulación del imperativo categórico kantiano, el que predica que tratemos a los demás como fines en sí mismos y no como medios. Es decir, que nos abstengamos de instrumentalizar a los otros. O sea, una obligación de las que antes he identificado como de «no hacer». En consecuencia, la moral kantiana fundamentaría los DH de primera generación, pero no los de la segunda. Incluso yo afirmaría que deslegitima totalmente los DH económicos y sociales, pues la labor del Estado es instrumentalizar a ciertos ciudadanos, a los que detrae recursos, para distribuirlos a su gusto, con la coartada del «interés general» que, en realidad son los intereses particulares de algunos. Aunque no es difícil encontrar en nuestras relaciones cercanas y privadas personas que instrumentalizan a otros y los utilizan como medios para sus fines, difícilmente se puede hallar mejor ejemplo de instrumentalización en masa de ingentes grupos de personas en provecho de sus propios fines que el de los políticos y dirigentes de los Estados.
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Me encantó esta entrada porque es clara, sintética, complementas estas ocho fundamentaciones de Alexy con otros filósofos, y tiene una aportación muy interesante por parte de la teoría de las capacidades de Martha Nussbaum, tanto para eludir las posibles acusaciones de etnocentrismo (típica acusación en torno a la tiranía occidental de los derechos humanos) como para introducir el tema de la calidad de vida y su relación con la dignidad. Es hora de reivindicar más a Nussbaum en estos temas. Saludos
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